自從1997年刑法修訂之后,開(kāi)始有了“嫖宿幼女”這條罪名。隨后引來(lái)很多爭(zhēng)議,2010年曾有人大代表提議“廢除嫖宿幼女罪”,近日也有媒體呼吁要廢除。存廢之爭(zhēng)的背后究竟是什么問(wèn)題?筆者對(duì)當(dāng)年提出“嫖宿幼女罪”的背景比較清晰,但也認(rèn)為出于保護(hù)幼女的考慮,采用“一刀切”的原則很有必要。

　　1997年之前在實(shí)踐中出現(xiàn)了一些個(gè)案,一些不滿14歲的幼女發(fā)育比較成熟,自己也謊報(bào)年齡,且屬于自愿行為,將這類案子視為“強(qiáng)奸”,在法律制定者看來(lái)有不妥之處,因此設(shè)“嫖宿幼女罪”。如今一些不滿14歲的女孩子談戀愛(ài)的情況很多,發(fā)生性行為也是有可能的,因此認(rèn)為不宜一律將不滿14歲以下女孩的性行為視為“強(qiáng)奸”。

　　這一道理看似順理成章。做個(gè)類似對(duì)比,一些人醉酒后往往會(huì)意識(shí)不清楚,酒后可能會(huì)犯事,醉酒后的犯罪是不是要負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任呢?如今中國(guó)的法律規(guī)定不管醉酒的人是不是意識(shí)清晰,一律要承擔(dān)酒后刑事責(zé)任。這就是“客觀歸罪”原則,屬于“一刀切”。只有這樣才不會(huì)縱容類似的酒后犯罪的發(fā)生。

　　在對(duì)幼女實(shí)行性行為的罪名認(rèn)定上同樣需要“一刀切”。因?yàn)橹挥羞@樣才不會(huì)出現(xiàn)“縱容”犯罪的情況。事實(shí)上,很多犯罪分子往往知道對(duì)方未成年,而表示自己不知情,從而逃避應(yīng)有的刑事責(zé)任。因此“主觀歸罪”原則不適合這類案件。14歲以下的幼女屬于限制民事行為能力人,她們?cè)谝恍┲卮笫录�上的同意與否并不具有法律效力。

　　這個(gè)“嫖宿幼女罪”在實(shí)踐上也沒(méi)有起到保護(hù)幼女的作用。據(jù)統(tǒng)計(jì),2000-2004年5年間,各級(jí)法院共審理嫖宿幼女案件176件,判處罪犯240人;但到了2009年,一年內(nèi)公安部門就抓獲嫖宿幼女犯罪嫌疑人175人。很顯然,這個(gè)罪名的制定讓犯罪的概率大大增加。實(shí)際的情況是,往往是一些有權(quán)和有錢的人在這方面犯罪更多。

　　事實(shí)上,立法上一律將與14以下幼女實(shí)行性行為定為強(qiáng)奸罪是可行的,審判時(shí)也可以考慮到一些真正的特殊情況適當(dāng)給予減輕罪行。

　　至于廢除“嫖宿幼女罪”的可能性多大,不好說(shuō)。人大常委會(huì)可以啟動(dòng)刑法修訂,進(jìn)行實(shí)際調(diào)研后廢除。輿論的力量加上社會(huì)的呼吁可以起到一定的推動(dòng)作用。但有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對(duì)此事是否重視,應(yīng)該說(shuō)是關(guān)鍵推力所在�！�(作者是中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng))